骆群：敲诈勒索罪认定中的被害人因素分析 政治与法律202410

  【来源】北宝法学期刊库《政治与法律》2024年第10期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

  内容提要：敲诈勒索罪认定中的被害人因素分析，不仅是一个视角转换问题，而且是该罪的犯罪构成所决定的必然路径。敲诈勒索罪（既遂）的认定，需要被害人产生恐惧心理这一要素，因为只有具备恐惧的危险、无能、无助三个因素时，被害人受到的心理（或意志自由）强制（或压迫）最大，行为人对被害人的法益支配权施加的影响最强，从而打破被害人对财产的支配关系的可能性最大。敲诈勒索罪（既遂）的认定，需要被害人处分行为这一要素，通过被害人处分行为的表现形式的不同，可以区分财产犯罪中作为交付型犯罪的敲诈勒索罪与毁弃型犯罪，处分行为也可以区分取得型犯罪中自外向内侵害的夺取型犯罪与自内向外侵害的交付型犯罪的敲诈勒索罪。敲诈勒索罪的认定中，被害人责任对犯罪成立的影响，属于法官自由裁量权的范畴，判决书中能够最终靠《中华人民共和国刑法》第13条“但书”作为法条形式依据予以出罪。

  目次 一、敲诈勒索罪的认定必须有被害人恐惧心理的存在 二、敲诈勒索罪的认定必须包含被害人处分行为的环节 三、敲诈勒索罪的认定一定要考虑被害人责任的影响 四、结语

  作为财产犯罪的敲诈勒索罪，无论是理论界还是司法实务中，对其认定中的一些问题都存在着较大的分歧，有些案件甚至一度成为热点问题，引起了激烈的争议。因此，对于“作为财产犯罪中的重点和多发犯罪，敲诈勒索罪中‘具体问题’的研究，更是兼具理论和实践的双重意义”。当前大多数对敲诈勒索罪的研究都是从行为人角度予以展开。但是对作为关系犯罪的敲诈勒索罪的研究，一定要考虑被害人的因素。因为在“关系犯罪中，犯罪的完成需要有与犯罪构成要件之既遂相关的法益享有者作出配合违法计划的行为”，“只要法益享有者没有与犯罪人发生互动，只要他不对行为的发展过程作出反应，或者拒绝与犯罪人发生共同的互动，就能够阻止其法益受损”。因此，对敲诈勒索罪认定中被害人因素的分析，不仅是一个视角转换的问题，而且是该罪的犯罪构成决定的必然路径。

  敲诈勒索罪规定于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第274条，其罪状表述为“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的”。这种对犯罪特征进行概括描述的简单罪状，对该罪构成要件类型化并没有起到多大的“法定”作用，对其认识与适用时必然需要价值判断。正如德国学者卡尔?拉伦茨所说的：“事实上，当我们将该当案件事实理解为法律构成要件所指涉的事实时，已经带有价值判断的性质，或者，其本身已然是一种有评价性质的归类行为。”因此，对于敲诈勒索罪的构成要件要素和认定过程的认识与其说是一个刑法规定问题，不如说是一个刑法解释问题。于是，根据我们国家刑法并没有对敲诈勒索罪的罪状作详细描述规制的现状，敲诈勒索罪（既遂）的认定中被害人产生恐惧心理就成为不成文的构成要件要素。但其是否必要，理论界和实践中一直存在不同的观点和做法。

  对于敲诈勒索罪的具体认定过程，张明楷教授认为：“敲诈勒索罪（既遂）的基本结构是：对他人实行威胁（恐吓）→对方产生恐惧心理→对方基于恐惧心理处分财产→行为人或第三人取得财产→被害人遭受财产损失。”在此，能够准确的看出在敲诈勒索罪（既遂）的认定各环节中，被害人产生恐惧心理是重要的一环。赵秉志教授也认为对敲诈勒索罪的认定需要被害人产生恐惧心理，认为：“行为人所实施的针对被害人的威胁或要挟行为，还必须是实际上对受害人产生了威胁、要挟的作用。即行为人所实施的威胁或要挟方法，实际使公私财物的所有者、保管者精神上受到强制，心理上造成恐惧。”同样，刘明祥教授也精确指出：“被胁迫者是否实际上产生恐惧，并不妨碍敲诈勒索罪的构成，但却影响其既遂的成立。当被胁迫者实际上并不恐惧，不予理睬或予以告发时，行为人往往就不可能取得财产，或者虽然取得了财产，但被胁迫者并非基于恐惧而交付的，在这样的场合，都由于缺少本罪既遂所必要的‘对方恐惧’这一要件而只能以未遂论。”目前，被害人产生恐惧心理肯定说，能够说是我国理论界对于敲诈勒索罪（既遂）认定中的主流观点。另外，在我国理论界和实务部门具有较大影响力且代表立法部门意见的《中华人民共和国刑法释义》也认为，敲诈勒索行为“是通过对公私财物所有人、保管人实行精神上的强制，使其产生恐惧、畏惧心理，不得已而交出财物”。不过，非常遗憾的是，敲诈勒索罪（既遂）的认定中需要被害人产生恐惧心理的理由，被害人恐惧心理肯定说没有予以进一步阐释，而是将其当作理所当然的不成文的构成要件要素。

  对于敲诈勒索罪（既遂）的认定需要被害人产生恐惧心理的主流观点，也有学者并不予以认可，认为“胁迫通常会使得相对人陷于恐惧，但并不局限于此，胁迫行为使得相对人陷于尴尬、着急、羞愧、无奈、困惑等，只要这种心理达到某些特定的程度，同样可被认为属于心理上受到强制的状态，应评价为敲诈勒索的行为。”还有学者从以下六个方面对主流观点进行了多方面的反驳。第一，无助于归纳社会生活现象。因为在现实的案件中，被害人面临威胁时不只是产生恐惧这一种心理，也可能会产生怜悯、困惑、愤怒等各种心理，由此会给被告人带来不同的法律后果，也会导致结论的不确定性。第二，不符合敲诈勒索罪这一刑法规范的保护目的。因为敲诈勒索罪的主要保护目的是财产免受侵犯，至于心理上的安全只是不确定的可能附带予以保护的某个方面。第三，因其标准不明，难以贯彻到底，最后只能再次诉诸被告人的行为来作为适格的判断标准。第四，不符合刑法条文以被告人为标准的对话者或者默认的对话者的表述模式。因为刑法条文的举止规范是针对被告人的，也是被告人构成刑法上的不法进而承担相应的责任的前提，而不是取决于被害人在被告人作出威胁行为之后所表现出的临场胆量的大小。第五，难以说明被勒索者是法人的情况。因为法人不会像具体自然人那样产生心理上的恐惧。第六，难以说明犯罪未遂的情形。因为在钓鱼侦查的场合，被害人根本不会产生恐惧心理，但不妨碍敲诈勒索行为的认定，只是由于缺乏犯罪结果而处于未遂阶段而已。言下之意，对于敲诈勒索罪的认定，不仅未遂无需被害人产生恐惧心理这个要素，而且即使既遂也无需被害人产生恐惧心理这个要素。

  对于第一点理由，作者觉得，被害人面临威胁时会产生不同的心理反应，这的确是现实情况，其实，不只是面临威胁，面临暴力或其他情形时不同的被害人都会产生不同的心理反应。因为不同被害人的个体差异是现实存在的，比如性格、胆量、能力、经验等等，都存在着差异，所以，他们在面临同一种情形时心理反应也不完全相同，从而使得不同的被害人对行为人行为的配合或阻滞情形也不相同，进而影响到行为人的行为造成的社会危害性的大小也会不同。然而，在对犯罪进行认定时，这些差异在个案中反映出来的社会危害性程度是一定要考虑的，不能因此认为由于被害人的不同反应给行为人带来不同的法律后果（结论的不确定性）是违背了定罪的基础原理。犹如行为人甲采取同样的方式和强度伤害A和B二人，由于A从小习武，甲并未给A造成了严重的伤害，但给瘦弱的B造成重伤，于是，在刑法上的评价是，甲对A的行为不构成故意伤害罪，对B的行为构成故意伤害罪。对此，能够否认因被害人面临伤害行为的反应差异导致行为人承担不同的法律后果的公正性吗？因此，被害人的反应不同导致对行为人不法行为评价的差异是客观的事实，在有被害人的犯罪中都有几率存在，而这也是行为人行为造成社会危害性大小的影响因素。

  对于第二点理由，作者觉得，敲诈勒索罪在域内外一般归入侵犯财产类犯罪，其规范保护目的也主要是财产法益，这是目前的立法现状。但正如英国学者詹姆斯?迪南所说的：“人们不应简单地将犯罪视为‘对法秩序的违反’，还应当视为‘对个体被害人权利的侵犯’。”这也是客观事实，只不过对于被害人财产法益之外的权益保护属于刑法规范附带予以保护的一个方面。至于被害人财产法益之外的权益在具体犯罪中受到侵害的情形会有所差异，从而具有不确定性，这同样是不争的事实。比如，对于抢劫罪而言，被害人除了财产受损之外，有很大的可能是身体受到侵害，也有一定的可能是自由甚至生命受到侵害。但是，不能因为被害人这些权益受到侵害是不确定的，且是规范附带保护的，就否定它们在犯罪认定中的功能，毕竟这些权益侵害与财产犯罪的认定不是同一层面的问题。被害人产生恐惧心理对于敲诈勒索罪的认定而言也是如此，只是，被害人会不会产生恐惧心理会影响到敲诈勒索罪的既遂与未遂的认定。

  对于第三点理由，作者觉得，恐惧心理作为被害人的心理反应，用来作为判断标准确实存在难以具体明确的问题，但这种需要对主体内心予以判断的情形在刑法中大量存在。比如行为人的主观故意、过失、目的、认识错误等，都面临着相同的问题，应该要依据外在的各种客观情形进行判断。对行为相对人的心理判断也如此。所以，不能因判断标准难以具体明确为由，就对其采取回避的态度。

  对于第四点理由，作者觉得，刑法条文确实是以被告人作为标准对话者或者默认对话者的表述模式，但这并不表明刑法条文在适用时对被害人的因素不予考虑。比如，如果从犯罪行为的对象来看，包含被害人在内的行为对象往往也是犯罪认定中不可忽视的因素。正如张明楷教授所说的：“行为对象要么因为直接或者间接体现刑法所保护的法益（如法益的主体或者法益的物质表现）而成为构成要件要素，要么因为类型化的需要而成为构成要件要素。”除此之外，被害人因素还体现在别的方面对刑法条文的适用，如作为超法规的违法阻却事由的被害人同意等。所以，针对作为财产犯罪的敲诈勒索罪的认定而言，正如有学者所说的：“对财产法益的侵害行为，不可能也不应该是与作为法益主体的被害人丝毫没有关系的、仅仅从行为人一面就能把握全部意义或得到全部理解的动作举止。”

  对于第五点理由，作者觉得，法人不会产生恐惧心理的认识，与法人可成为犯罪主体抑或被害人的现实相矛盾。因为不管是法人拟制说还是法人实在说，法人是自然人的集合，其意志的形成与实行该意志的行为都是其中的自然人。只是“在单位犯罪中，单位成员实施的犯罪行为并非单纯出于个人的意志，而是体现了单位的意志”，“单位成员实施的体现单位意志的行为表现为两种情形：一种是执行单位决策机构的决策和单位法定代表人或者负责人的决定的行为……另一种是单位成员在单位经营事物的规模内履行职责的行为”。同样，对法人的威胁行为，能够感受到此威胁的也是法人中的相关自然人。所以，我们所说的法人产生恐惧心理，实质上就是指法人中相关自然人产生恐惧心理。

  对于第六点理由，作者觉得难以说明未遂的情形也值得质疑。敲诈勒索罪作为结果犯，在行为人着手（实施威胁、要挟行为时）以后至构成要件的结果发生（即既遂）之前，都可能由于意志以外的原因未得逞而成立犯罪未遂。故行为人的威胁、要挟行为没有使被害人产生恐惧心理，或者被害人产生恐惧心理但没有处分财物或财产性利益的，都属于行为人“意志以外的原因而未得逞”。同样，在钓鱼侦查的场合，被害人不会产生恐惧心理，对于行为人而言，也属于“意志以外的原因而未得逞”，当然符合犯罪未遂的成立条件。所以，敲诈勒索罪（既遂）的认定需要被害人产生恐惧心理，不是“难以说明未遂的情形”，而恰恰很好地说明了未遂的情形。

  综上，对于敲诈勒索罪（既遂）认定中无需被害人产生恐惧心理这一要素的理由不具有说服力，故而笔者赞成主流的观点，即敲诈勒索罪（既遂）认定中需要被害人产生恐惧心理这一要素。

  恐惧心理就是平常所说的“害怕”“畏惧”等。其实“恐惧是一种强烈的心理体验，是由心理作用引起的系列身心变化，从某一些程度上讲，它是人类心理应变的一种本能”，也即心理学上的刺激——反应现象。“恐惧通常包含三种因素：危险、无能和无助。危险是指受到攻击或者无力抗拒某种有伤害性的事物或现象，这样的一种情况又往往能给人的身心带来伤害，此由感到恐惧的人来承担。无能是指可能受到伤害时，却不能避免伤害或者无力迎接挑战。无助是指危险或伤害发生时，根本得不到外界、他人任何有效的帮助。将组成恐惧的三个因素去掉其中任何一个，恐惧也将不会成为恐惧。”简而言之，针对被害人来说，恐惧就是在其面临危险时既不能自力救济又得不到外力救济时的心理反应。也就是说，当被害人受到行为人的威胁或要挟时，在具备恐惧的三个因素的情况下，被害人就会产生恐惧心理。于是，被害人恐惧心理与行为人实施的威胁、要挟等行为具有心理上的逻辑关系（或是说一种本能反应）。不过，被害人在受到威胁或要挟而产生恐惧心理的三个因素并不齐备时，就可能会产生恐惧心理之外的其他心理反应，如持被害人恐惧心理不要说的学者所提到的“尴尬、着急、羞愧、无奈、困惑等”心理反应。

  那么，被害人在受到威胁或要挟时产生恐惧心理与其他心理反应的差异是什么呢？从心理学的角度观之，虽然每个人在面对危险时会产生不同的心理反应，但是，产生恐惧心理是面临危险的人最无能和无助的结果。换言之，此时面临危险的人的心理（或意志自由）是受到最大强制（或压迫）的反应。同样，在敲诈勒索罪（既遂）的认定中，被害人在受到威胁或要挟时产生恐惧心理，说明被害人此时受到的心理（或意志自由）强制（或压迫）最大。从另一视角来看，此时行为人与被害人的强弱地位差异最大，行为人处于非常大的优势的地位。若被害人产生的是恐惧心理之外的其他心理反应，也就是恐惧心理的三个要素并不齐备，此时被害人有几率存在一定的自力救济或外力救济的空间，被害人与行为人的地位强弱对比比较小。行使敲诈勒索行为的行为人就是“通过恐吓制造被害人意思瑕疵，形成高于被害人的优势地位，并利用这样的优势地位非法占有被害人财物”。此外，也如学者所言：“财产犯罪的各个构成要件的基本结构，必须是通过一种对被害人的法益支配权施加影响和作用的方式反映出来；与被害人的法益支配权丝毫没有关系的要素组合，也不可能与法益侵害有关；以何种方式和程度来侵扰法益支配权并破坏支配关系，就是各个构成要件类型化的立法根据，也因此成为对构成要件基本结构可以进行解释时需要注意和遵循的指导观念。”被害人产生恐惧心理说明行为人对被害人的法益支配权施加的影响最强，从而打破被害人对财产的支配关系的可能性最大。因此，作为保障法的刑法选择被害人在受到威胁或要挟产生恐惧心理时处分财产的行为（既遂）予以规制，或者说将其作为不成文的构成要件要素，既契合犯罪构成要件类型化的理论要求，也符合刑法谦抑性的本质需求。并且，被害人没有产生恐惧心理或产生恐惧心理之外的其他心理反应时成立犯罪未遂，从而与行为人使被害人产生恐惧心理时承担的责任予以区别，也反映了被害人受到威胁或要挟时的客观情况或状态，体现了此时的行为人与被害人的地位强弱现实。

  另外，如果在敲诈勒索罪（既遂）的认定过程中不考虑被害人产生恐惧心理这个要素，不仅背离刑法教义学的精细化，而且会造成处罚的扩大化。毕竟在行为人实施威胁或要挟行为至相对人处分财产行为之间还存在着多种情形，且从处罚的必要性来看，也应当予以区分。比如，行为人威胁一位强大于自身的对象，被威胁者出于同情怜悯之心（也即并没有产生恐惧心理）交付给行为人财物的，若以犯罪既遂予以处罚，就没有与相对人产生恐惧心理而处分财产的行为予以区分，显然不合理。所以，将被害人恐惧心理作为不成文的构成要件要素，既是刑法精细化的表现，也是对刑事处罚范围的限缩。同时，从敲诈勒索罪（既遂）认定过程的需要出发，被威胁或要挟的“相对人的畏惧心理是恐吓行为与交付行为相连接的中间环节，是证明二者之间有因果联系的主要是依据”。若不考虑被害人恐惧心理，也不利于证明恐吓行为与交付行为之间的因果联系。

  我国学者在财产犯罪的研究中，对于被害人处分行为的探讨大多分布在在取得罪中作为交付型犯罪的诈骗罪和敲诈勒索罪，毕竟二罪（既遂）在认定中具有相似的过程，并且我国主流的看法都认为被害人处分行为也是这两个罪的不成文的构成要件要素。只是诈骗罪和敲诈勒索罪的认定中被害人处分行为产生的原因不同，诈骗罪是被害人因陷入错误认识而进行的处分行为，敲诈勒索罪是因被害人产生恐惧心理而进行的处分行为。不过，目前对“处分行为”的理解还存在歧义，所以对此有必要予以阐释。

  被害人处分行为的内涵所要解决的问题，就是被害人“处分”的是财物或财产性利益的所有权或其他本权，还是财物或财产性利益的占有抑或持有？对此，理论和实务界形成所有权转移说、占有转移说、持有转移说等不同观点。

  所有权转移说认为被害人的处分行为所转移的是财物或财产性利益的所有权及其他本权。比如，广东省佛山市高明区人民法院在梅俊超以借手机打电话为由骗取他人财物案的判决中写道：“本案中被告人梅俊超虽然使用了虚构事实的方法致使被害人受骗而将手机借给被告人打电话，但被害人只是将手机暂时借给被告人打电话，打完电话还要返还，被害人并没有因为受骗而将手机赠送给被告人的处分行为与处分意思。”这里所说的“赠送”显然就是转移所有权。可是，由于所有权或其他本权的转移只能局限于权利人，并且法律也不认可所有权或其他本权会由财产犯罪而转移（如法律并不认可行为人抢劫得到了财物就取得了该财物的所有权）。并且，这种观点使得刑法的保障机能变得很狭窄，而不符合社会现实状况。比如，被害人合法占有的他人财物（委托管理的他人财物），当然能成为敲诈勒索罪（或诈骗罪）等交付型犯罪侵害的对象，也即在行为人恐吓（或欺骗）被害人交出该财物时，被害人基于恐惧心理（或错误认识）处分该财物属于敲诈勒索罪（或诈骗罪）认定中的被害人处分行为，而此时被害人处分的并非自己所有的财物，因此根本不存在所有权转移的问题。正因为所有权转移说存在这些明显的缺陷，现在已不被学界所认可。

  占有转移说认为被害人的处分行为所转移的是财物或财产性利益的占有。比如，周光权教授认为：“处分行为意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产。”这里突出了转移对象，即行为人或第三人，且“由行为人或第三者事实上支配财产”。作者觉得，如此理解被害人处分行为限缩了处分行为的内涵。因为处分行为的主体是被害人，强调的是转移占有的行为是该主体的行为，至于行为人或第三人是否事实上支配财产，不属于被害人处分行为的范畴。正如下文所述，属于被害人处分行为的毁坏、抛弃，行为人或第三人就没有在事实上支配财产。而且，即使被害人实施了交付的处分行为，也有一定的可能由于其他原因行为人或第三人没有事实上支配财产，如被害人交付时被他人抢夺了财产。另外，从刑法是对法益保护的本质来看，被害人对财物失去占有，不能再对其来控制，即已经遭受到了损害。至于行为人是否取得财物的占有或控制，不影响对被害人法益侵害事实的评价。另外，张明楷教授也支持占有转移说，认为敲诈勒索罪中的被害人处分行为中的处分不是民法意义上的处分，只要转移财物的占有即可。只是这里并没有突出转移对象，也没有要求行为人或第三人事实上支配财产，具有合理性。当然，徐光华教授从被害人即转出者角度予以解释的观点，使得对被害人处分行为的本质认识更加清晰，他认为，处分行为宜解释为被害人使财物脱离自己的占有，不再控制财物，即处分“占有”。笔者认可转移占有说中对被害人处分行为的这种理解。

  持有转移说认为被害人处分行为所转移的是财物或财产性利益的持有。比如，蒋铃博士认为，被害人处分行为“将财物转移给行为人持有的程度就够了”，并且认为持有就是“行为人拿着、握着”。这里除了具有与转移占有说中那种考虑转移对象及要求行为人事实支配财产一样的不合理性之外，还与对财产（尤其是财物）的控制要求予以松弛，弱化物理上的事实管领力而强调观念上的管领力的现实发展不符。持有是对财物予以物理上的事实管领，这相当于早期的占有。早期的“占有是一种事实，而不是权利，其机能不在于保护权利，而在于保护社会平和”。比如耶林1889年在其《占有意思论》中主张占有的主观要素应当不以所有意思为必要，具备“持有”的意思即可。后耶林时代的学者又进行了修正，认为占有并不以占有意思为必要，以仅有事实上支配的持有即可。可是，“虽然从来都认为民法是观念法，刑法是事实性的，但如此说来刑法方面也有观念化的情形”。正如美国学者乔治?弗莱彻所说的：“除了很早期的普通法，占有的内涵与我们所直观看到的相比，有时多一些，有时少一些。一个人可能看似占有某物，事实上并未占有；而另一个人甚至没有接近该物，却可能在法律上占有它。”目前，刑法上占有的观念化已是不争之事实。那么，若从被害人角度来看，被害人持有一定也是被害人占有，但被害人占有未必是被害人持有。比如，在辅助占有的情况下，财物仍属于被害人占有，但不属于被害人持有，对于此种占有被害人理应具有处分权。

  被害人处分行为的表现形式属于处分行为的客观面，就是被害人使财物或财产性利益脱离自己的占有，不再控制它们的外观形态，主要体现为交付、毁坏、抛弃，其中交付是交付型财产犯罪中被害人处分行为的表现形态。正因为此，域外有立法例对交付型财产犯罪的规定中直接用“交付”，比如，《日本刑法典》第246条对诈骗罪的规定：“欺骗他人使之交付财物的，处十年以下惩役。”其第249条对恐吓罪（对应于我国的敲诈勒索罪）的规定：“恐吓他人使之交付财物的，处十年以下惩役。”

  交付既可以是“交出”这种作为动作，也可以是不作为（如放弃债权），因此域外有立法例在刑法典中虽然没有规定“处分”或“交付”等字眼，但对被害人的行为规定仍然属于“交付”的处分行为。比如，《意大利刑法典》第629条对敲诈勒索罪的规定为：“以暴力或威胁的手段强迫某人做或者不做某事，从而为自己或其他人获取不正当利益并使他人遭受到了损害的。”其中“做或者不做某事”就是被害人的处分行为。再比如，《德意志联邦共和国刑法典》第253条对敲诈勒索罪的规定为：“为自己或第三人非法获利，非法以暴力或明显的恶意胁迫，强制他人为一定行为，容忍或不为一定行为，因而使被强制人或他人遭受财产损失的。”其中“为一定行为，容忍或不为一定行为”也是被害人的处分行为。这里的“容忍”是指“忍受他人的拿走”，虽然“拿走”意味着被害人没有交付的动作，但也应属于“交付”。因为“交出”和“拿走”只是体现财物或财产性利益中权益转移的外观或形式，本质上都属于“交付”，“交出”属于作为的交付，忍受他人“拿走”属于不作为的交付。就像自己提货的买卖行为（如一些自助超市），买受方来到出卖方的货架提货，虽然这个属于“拿走”，但仍属于出卖方交付货物。

  被害人对自己占有的财物或财产性利益予以毁坏或抛弃的，由于这也使被害人对财物或财产性利益脱离了自己的占有，从而不能对它们再来控制，也属于被害人的处分行为，只是行为人无非法占有目的，故而只能成立故意毁坏财物罪（间接正犯）。比如，有学者在诈骗罪的研究中举过这样一个案例：“丈夫见妻子还戴着前夫赠送的金戒指，非常生气，早就想将其毁坏，但因妻子长期戴着，不好下手。一日，其妻子过生日，丈夫许愿称，如果妻子将戒指毁坏，便给其买一枚新的更好的戒指。其妻大悦，便将戒指丢入火炉熔化。丈夫此后便不再提新戒指一事。”该案中由于行为人无非法占有目的，故不构成诈骗罪而成立故意毁坏财物罪（间接正犯）。若将此案中丈夫的欺骗行为改为威胁行为，虽然具有被害人处分行为，也因丈夫并无非法占有目的，故不构成敲诈勒索罪而成立故意毁坏财物罪（间接正犯）。至于对处分行为中“抛弃”的理解也与此类似，比如行为人威胁被害人撕毁不记名的权利凭证，也因行为人无非法占有目的，只能成立故意毁坏财物罪（间接正犯）。

  法律上的人的行为都是有意识的行为，无意识的行为在法律上是毫无意义的（比如婴幼儿的行为）。有意识的行为既可能是意思决定自由权被完全压制或被剥夺的行为（比如抢劫罪中被害人的意思决定自由权被完全压制，盗窃罪中被害人的意思决定自由权被剥夺），也可能是具有意思决定自由权（虽然可能并不充分或存在瑕疵）的行为。行为主体欲从事交付、交换、放弃、赠予等处置自己权益的行为时，必须以其具有意思决定自由权为前提和基础。也就是说，“意思决定自由权是行为人实现人身自由权、财产权、名誉权等权益的前提和基础，当行为人没有受到任何外界不当干扰和压制时，其能够准确的通过自己的认识和意愿，自主决定一切行使权利与履行义务的行为，包括对人身自由的支配、财产的处分等。意思决定自由权与思想自由权、宗教信仰自由权、表达自由权同属于精神自由的范畴”。处分行为就是有意识的行为中以意思决定自由权为前提的行为，也即享有处分自由，处分自由是意思决定自由权的内核。于是，可以说处分自由也是处分行为的前提和基础。那么，处分自由又该如何理解？对此车浩教授认为，处分自由应当从两个层面（必须同时具备）来把握其意涵：第一层含义是反抗有用，即被害人的妥协和配合是行为人获得财物的必要条件；第二层含义是应能反抗，即不妥协的代价没有超出被害人应能承受的范围。反抗有用体现了交付型犯罪中处分行为的本质特征，应能反抗体现了在有意思决定自由权的基础上被害人进行利益衡量的特征。“反抗有用”和“应能反抗”精妙且完整地抓住了处分自由的本质内涵，而并非有观点所说的“只是用另一套语言逻辑表述了‘反抗是否被压制’”。

  也正是因为处分自由是处分行为的前提和基础，所以被害人的处分自由受到侵害也即意思决定自由权存在瑕疵，被害人的权益才会受损。故对被害人处分自由的保护，就是对其处分行为的保护，进而达到对其权益的保护。正如有学者所说的：“意思决定自由是一个由内而外的表达过程，行为人一般通过提供虚假信息或胁迫的方式，使行为人的自由决意过程受到干扰和限制。因此，法律禁止故意使用欺诈、胁迫及其他非法手段对他人意思自由加以妨碍。”

  关于敲诈勒索罪（既遂）的认定要不要被害人处分行为？在域外，无论是立法上的规定，还是司法中的做法，抑或理论界的观点，都存在着差异和争论。在我国，主流观点认为需要被害人处分行为，只有个别学者持反对意见。笔者对主流观点持赞成的态度。因为从理论上来说，“确定一个犯罪的构成要件内容时，不可能不考虑该罪与相关犯罪的关系。唯此，才能在避免处罚空隙的前提下，使分则各条文所规定的构成要件形成各自的分工。倘若不考虑犯罪之间的关系，那么，或者会导致处罚的漏洞，或者会形成条文之间不必要的交叉重叠”。而对于敲诈勒索罪（既遂）的认定来说，被害人处分行为也具有这样的功能。

  如上所述，被害人处分行为具有交付、毁坏、抛弃三种表象，在有被害人处分行为的财产犯罪中，交付是取得型犯罪中交付型犯罪的典型特征，毁坏和抛弃是毁弃型犯罪中成立故意毁坏财物罪（因为行为人无非法占有目的）间接正犯的表征。言下之意，根据我们国家现有的立法体系，财产犯罪中被害人交付之处分行为存在于诈骗罪和敲诈勒索罪的认定中，毁坏和抛弃之处分行为存在于作为毁弃型犯罪的故意毁坏财物罪的认定中（被害人做出毁坏或抛弃之处分行为的起因既可能是受到欺诈也可能是受到恐吓），这样通过被害人处分行为的表象不同对财产犯罪中的交付型犯罪与毁弃型犯罪进行了区分。至于同为交付型犯罪的诈骗罪与敲诈勒索罪中的被害人处分行为，除了被害人处分行为的起因不同之外（一个起因于认识错误、一个起因于恐惧心理），被害人对自己的处分行为的认识（也可以说是处分行为的主观内容）也存在一定的差异。正如有学者所说的，敲诈勒索罪的被害人清楚自己的处分，相对于被告人而言，其是一种具有“牺牲”性质的配合行为，是“不得已的损失”。而诈骗罪的被害人在处分财产时，并不觉得自身是“牺牲者”，其是一种心甘情愿的处分行为，是对被告人“应履行的义务”。这也与被害人处分行为的起因相一致。因为被害人只能在恐惧心理的支配下对自身的处分行为才能认为是“不得已的损失”，在认识错误的情况下才会觉得自身的处分行为属于“应履行的义务”。如此，学术界颇有争议的对含有欺诈性的恐吓行为的认定也可以被害人处分行为予以区分。比如，“啤酒索赔案”：伍某田买了一箱“五星啤酒”，将一只死鼠放入一瓶酒中。伍某田与白某儒等人假装到某饭店就餐，就餐过程中拿出放入死鼠的那瓶酒，说喝出死鼠，并引起多人围观。于是，伍某田、白某儒等人以向新闻媒体曝光和向消费者协会投诉相威胁，勒索成都啤酒集团人民币4万元。此后，伍某田、白某儒等人又用同样方法向蓝剑集团索要赔偿款16万元。此案中，被害人若觉得自身的处分行为属于“应履行的义务”，行为人构成诈骗罪，若认为是“不得已的损失”，行为人构成敲诈勒索罪。具体而言，商家对于伍某田等人制造的侵权事实，即使产生认识错误，由于行为人索赔数额较大，商家显然不会觉得自身的交付属于“应履行的义务”，而是抱有花钱消灾的心理，进一步而言，是担心因此而造成更大的损失。所以，被害人觉得自身的处分行为应是“不得已的损失”，行为人构成敲诈勒索罪。综上能够准确的看出，在都有被害人处分行为的不同财产犯罪中，处分行为也具有一定的区分功能。

  那么，对于无需被害人处分行为的财产犯罪，即取得型犯罪中的夺取型犯罪，如抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪等，与敲诈勒索罪等交付型犯罪的重要区别就是无被害人处分行为。正因为此，夺取型犯罪属于自外向内侵害之犯罪，也即行为人的目的实现无需被害人的加功，而交付型犯罪属于自内向外侵害之犯罪，也即行为人的目的实现需要被害人的加功。对于交付型犯罪，正如有学者所言，就是“在‘针对财产的犯罪’中，总是以进入到财产受损者的财产领域之内，从内部掏走其财产（即间接侵入财产）作为其表现形式的。”敲诈勒索罪的构成要件“像诈骗罪一样，以财产处分这一形式的受害人加功为必要，并以从内部掏取受害人财产作为其构成要件的特征”。不过，在此必须要格外注意的是，抢劫罪也有几率存在被害人“交出”或忍受“拿走”的情形，但正如前文所述，这不属于被害人处分行为中的“交付”。因为“在行为人以严重危及人身安全的、若不屈服就可以即时实现的暴力相威胁时，法规范上认为人们已无了选择说不的空间，因而不具有处分自由”，也即被害人意思决定自由权被完全压制，从而不具有被害人处分行为的前提。所以，抢劫罪中的被害人“交出”或忍受“拿走”不属于被害人处分行为。并且，由此也体现了在敲诈勒索罪（既遂）的认定中，被害人处分行为具有被害人恐惧心理与行为人占有财产之间的连接功能，也即被害人虽然产生了恐惧心理，行为人也取得了对财产的占有，在二者之间还要有被害人的处分行为，才能成立敲诈勒索罪，否则成立抢劫罪。

  对于犯罪被害人的关注，最早是作为事实科学的犯罪学，后分离出来成为犯罪学的一门分支学科——犯罪被害人学。“被发现的被害人”进入作为规范科学的刑法学，是德国学者的贡献。德国学者阿梅隆教授曾说，刑法是国家保护法益的最后手段，如果被害人本身能通过适当的手段来保护其法益，而任意不采用该手段时，则刑法没有介入的余地。许内曼教授也认为，传统的犯罪论体系仅以行为人的行为为依据判断有没有构成要件符合性、违法性与有责性，但这样的做法不能全面地解释因被害人行为介入所产生的犯罪行为；被害人的行为对于犯罪的成立有其独立的地位；对行为人的刑罚的必要性与对被害人保护的必要性是相对存在的，因为刑罚作为国家预防社会侵害的最后手段，在被害人能够自我保护却疏于自我保护的情况下，即被害人不值得保护也不需要保护的情况下，国家刑罚权便无发动的余地，对行为人也就没有处罚的必要。这也是对被害人承担相应的责任理由的相关阐述。当然，学者们所说的被害人责任并非让被害人承担具体的刑事责任，而是通过减免行为人刑事责任的方式予以体现。

  不过，在刑法中引入被害人责任因素也受到了多种质疑。比如，施奈德教授认为，对被害人责任的研究，易产生控告被害人的印象。罗克辛教授认为，这试图为被告人寻找一个抗辩的借口，来获得减轻的刑罚。艾伯特教授认为，这是一种通过惩罚被害人来进行的打击犯罪人的斗争。绍莱特教授和阿尔茨特教授通过例举盗窃犯罪来说明刑法中引入被害人责任的不合理性，也即被窃者由于没有采取足够的安全保护的方法而承担相应的责任。并且，被害人责任的引入使社会上软弱的、鲁莽的和轻信的人受到歧视，从而缩小了刑法的保护范围。希伦坎普教授认为，自陷风险的被害人消解了值得刑法保护性，也是不合理的。对这些反对意见，作者觉得，刑法中引入被害人责任，并不影响对行为人行为的不法判断，更不是一概对行为人予以出罪，而是根据被害人责任的大小，对行为人的刑事责任予以减免。所以，被害人责任的存在并没放弃对行为人的控告和责任追究，即使最终对行为人予以出罪，也是行为人在整个司法过程中所应获得的结果，不会给人们产生控告被害人的印象。当然，也谈不上是以惩罚被害人来打击犯罪人，毕竟被害人的责任是通过减免犯罪人的刑事责任来予以体现的。并且，既然被害人责任影响到行为人的量刑，乃至于影响到行为人的定罪，其理应成为行为人的抗辩理由。与上述内在逻辑（或本质上）相同的是，被害人不值得（或无需）刑法保护并不是对被害人所有的权益都不再予以刑法保护，而是指被害人所需承担相应的责任的部分权益不值得（或无需）刑法保护，从而将行为人对被害人该部分权益侵害的责任在其应承担的责任中予以扣除，即“在判断行为会不会产生了构成要件结果时，必须扣减相对方过错应当承担的损失（责任）”。另外，纳入刑法予以评价（也即对行为人刑事责任产生一定的影响）的被害人责任，并非指被害人在社会生活中的一切过失甚至故意行为，而是指会对他人产生一定不利影响（或者说侵犯到他人权益）的行为，该行为不必达到违法更不要求达到犯罪程度，如争执中的辱骂行为、轻微的伤害行为、生活中的违约行为等，只要达到对他人产生不利影响的悖德程度即可。若非此类行为，如因出门忘记锁门（过失行为）或者女孩穿着暴露（故意行为）而成为盗窃犯罪或性侵犯罪的被害人，并不纳入刑法中被害人责任的评价，否则就是对其自由领域的干涉。并且，如法谚所云：“任何人不得因自身的不法获得利益。”同理，被害人也不得因其责任而获利，只是这种不得获利的表现是对行为人责任的减少。这也是公平原则的体现。因为任何人若对他人造成不利影响（或侵犯到他人的权益）都应为自己的行为负责，即使是社会上的或其他特殊群体也概莫能外。所以，纳入刑法予以评价的被害人责任并不是对软弱的、鲁莽的和轻信的人的歧视，而恰恰是对社会中每个人予以平等保护的内在要求，这也是刑事司法公平正义的体现。

  至于被害人自陷风险（或危险接受）的行为，理论界争议颇多，由于此并非本文所要解决的主体问题，故不赘述。在此，笔者只是结合对被害人责任的理解谈谈自己的初步看法。一般而言，被害人自陷风险可大致分为两类：一类是明知自己实施某种行为存在风险但仍然实施，被害人自己是风险的控制者和支配者，其他人则是参与的角色，即自控风险型；另一类是明知他人实施的某种行为存在风险但仍然参与，他人是风险的控制者和支配者，被害人则是参与的角色，即他控风险型。对于自控风险型，主要看行为人对被害人的行为有没有加功行为。行为人若无加功行为，被害人自我答责，行为人不承担相应的责任。行为人若有加功行为，行为人需承担相应的责任。至于承担相应的责任的大小，根据加功的程度而定。同样，对于他控风险型，也主要看被害人对行为人的行为有没有加功行为。若无加功行为，被害人不承担相应的责任，也即无被害人责任可言。若有加功行为，存在被害人责任。至于被害人责任的大小，也是根据其加功的程度而定。总之，对于被害人自陷风险的情形，并非就消解了其值得刑法保护性，而是应该要依据详细情况来予以判断。

  正是基于以上对纳入刑法中被害人责任的理解，笔者将刑法领域中的被害人责任界定为：“自然人或单位故意或过失实施了至少违反公序良俗的悖德行为，而引发、促进、强化了犯罪行为使自己成为被害人且得到刑法否定评价的情形。”

  总而言之，由于“刑罚除了责任抵偿之外，还在于预防必要性。”故刑法中被害人责任理论的引入，不仅从预防犯罪保护社会的角度来看具备极其重大的意义，如域外有实证研究所表明的，“致力于在犯罪发生前解决犯罪诱因的特定项目能有实际效果的减少暴力类犯罪以及侵财类犯罪的被害，”而且，从维护社会的公平正义、同等保障行为人与被害人的权益的规范科学角度而言，也是不可或缺的。因为有时候“被害人无论是际遇悲惨，还是命运嘲弄，或者只是运气不好，并不全部都是被狡诈的‘恶狼’所噬的柔弱、无防卫能力、清白无辜的‘羔羊’。”其行为若对他人产生不利影响，理应承担因此而产生的不利后果。只有“在双方都没有过错责任的情况下，鉴于社会正义迫切地需要一种强烈而加剧的趋势要求确定损失的最佳承担者”。

  被害人责任对于犯罪认定的影响，我国立法中没明确的规定，只有个别的司法解释或规范性文件有所涉及。因此，司法实践中对于存在被害人责任的犯罪认定也是做法不一。同样，对于敲诈勒索案件的认定也如此。由于在相当部分敲诈勒索行为发生的过程中，“行为人们之所以选择通过威胁、胁迫方式向被害人主张财产诉求，在很大程度上是因为被害人先前的不法或过错，对行为人负有法定或者道德上的义务”。比如“蛋糕索赔案”：某顾客在一家食品店购买的蛋糕里发现了包装绳，遂退货。于是，店主打电话给生产商说明情况，同时，提出要求生产商赔偿10万元，否则将在媒体上曝光，以制造不利于生产商的舆论，使其商誉受损。生产商假装同意并报警，之后，店主在约定地点取钱时被抓获。一审法院以敲诈勒索罪判处店主有期徒刑10年，二审改判无罪。再如“食用油索赔案”：刘某发现刚购买的一桶食用油里有一个橡胶圈，便和厂家联系，厂家却迟迟未采取一定的措施。于是，刘某便和一家新闻媒体联系，该新闻媒体对此事进行了曝光。厂家着急，主动和刘某联系，提出送刘某一箱油和300块钱来私下解决。但刘某要求厂家赔偿36000元，并告诉厂家其银行账号，让厂家将钱打入卡内。如果厂家不答应，他就在网上发帖子，让媒体继续曝光，致使该产品滞销。后厂家佯装同意并报警。法院以敲诈勒索罪（未遂）判处刘某有期徒刑二年，缓刑二年。上述两个案例都属于顾客维权行为，只是顾客要求商家或厂家赔偿的数额远高于所购商品的价值。但“蛋糕索赔案”中二审法院改判无罪，“食用油索赔案”中法院判处构成敲诈勒索罪。同类案件的罪与非罪的判决结果，显然是对“行为若对他人产生不利影响，理应承担因此而产生的不利后果”即被害人责任因素在敲诈勒索罪认定中的影响不同所致，因此导致判决结果明显地违背了法的公平正义理念。另外，由于法对人的行为具有引导作用，在运用相同的法律时得出截然不同的判决结果，会使人的行为选择无所适从，进而削弱了法的指引作用。总之，无论是对法的公平正义理念的违背，还是对法的指引作用的削弱，都不利于法治社会的建设。

  正是基于司法实践的现状，司法解释或一些规范性文件中在对某些犯罪的认定时需要仔细考虑被害人责任进行了特别规定。比如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕18号）第1条第2款规定：“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。”同样，对于敲诈勒索罪的认定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕10号）第6条第2款规定：“被害人对敲诈勒索的发生存在过错的，根据被害人过错程度和案件其他情况，可以对行为人酌情从宽处理；情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”据此能够准确的看出，对寻衅滋事罪和敲诈勒索罪都可以因被害人责任而予以出罪（当然，在量刑上也“可以对行为人酌情从宽处理”）。不过，被害人责任也可以如《刑法》第13条“但书”那样作为出罪的事由，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。其实上述关于敲诈勒索罪的司法解释的规定类似于法条中的“注意规定”，或者说，是对《刑法》第13条“但书”的重申。因为无此规定，被害人责任的存在也可依据《刑法》第13条的“但书”达到此效果。虽然是不是能够依据《刑法》第13条“但书”直接予以出罪不仅在理论界争议颇大，司法实践中的应用也并未明确。并且，该司法解释的出台前后，对于司法实践中存在被害人责任的敲诈勒索案件的认定并没有产生多大的影响。但不管怎样，该司法解释是对被害人责任影响敲诈勒索罪认定的认可，也是目前司法实践中敲诈勒索罪认定时需要仔细考虑被害人责任的直接依据，对司法人员具有一定导向的提示作用。

  对于目前的司法现状，在敲诈勒索罪的认定中考虑被害人责任的因素，第一步是要司法人员具有职业担当的精神，应当将这样的观念常记于心，即“被害人及其行为状态对于犯罪发生的引起作用，即使是无意识的，也应当承担对应的因果责任”。毕竟“司法的最高品格是公平、公正，对法官而言，这既是执法的技术问题，更是一种道德要求”。不过，除了道德制衡，还需要相应制度的完善，比如司法机关及司法人员的考核制度等。其次是司法人员敢于依据司法解释应用好“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一规定的指导功能，易言之，就是应用好自由裁量权。正如学者所言：“要想使定罪呈现能动性与灵活性，以适应司法实践的需要，最好的办法是在定罪上赋予司法人员自由裁量权。”当然，判决书认定行为人不构成犯罪时，出于判决书不能援引司法解释的惯例，所以就只能援引《刑法》第13条“但书”的规定，也就是说，可以将《刑法》第13条的“但书”作为出罪认定时的法条形式依据。具体而言，当存在被害人责任的情形时，对于被害人与此对应的权益就不值得保护也不需要保护，或者说，行为人的责任抵扣被害人责任之后的责任无需动用刑罚处罚时，即可认为行为人的行为属于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。再次是司法人员应当具有整体的法秩序素养。因为敲诈勒索罪属于财产犯罪，而“财产犯罪毕竟是仅仅侵犯了他人的财产权，而且财产权在个人法益体系中又处在比较靠后的位置”。故而“并非是财产侵害的全部都被作为犯罪，而是财产保护中的相当大的部分需要求诸于民事法”。或者说，对财产权的保护不能过于依赖刑事法。最后需要提及的是，“情节显著轻微危害不大”的判断因素很复杂，被害人责任只是其中之一，至于其他因素导致行为人的行为无法评价为“情节显著轻微危害不大”的，则另当别论。

  犯罪的本质是对法益的侵害或威胁，刑法的目的和任务是保护法益。法益就是指“根据宪法的根本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法上的法益”。并且“刑法打击一切具有严重社会危害性的犯罪行为，刑法规范的基本模式是禁止，保护的对象是整个国家与社会”。对这些已被普遍接受的刑法理论与观念，无论是在理论的探讨中还是在司法实务中，行为人往往都是刑法这个戏台上的主角。但是即便如此，很多犯罪的认定也离不开被害人这个配角，有时被害人可能还起到至关重要的作用，甚至不分伯仲。敲诈勒索罪的认定就具有一定的代表性。现实中对于一些敲诈勒索案件的认定存在，很多时候是没有跳出行为人视角的桎梏，从而使无论是对构成要件的解释，还是对符合构成要件且没有法定的出罪事由，但又明显违背常情常理的情形成为争议焦点。正如本文阐释中所体现的，在敲诈勒索罪的认定中，被害人恐惧心理、被害人处分行为以及被害人责任适用的阙如，就是导致某些“疑难案件”的原因。所以，对被害人因素的分析不失为一条消解这些“疑难案件”的途径。

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